对价精要

        英国合同法中合同成立的要件有四个：

1、要约与接收（offer and acceptance）；2、约因/对价（Consideration）；

3、达成合同有法律约束关系的意图（intention to create legal relations）；

4、合同足够确定（Sufficiently certain）。

一、什么是对价

      对价是英美法系与大陆法系在合同法上的最主要的一项区别，大陆法系不要求合同成立有对价存在。所谓对价，经典的定义是在Currie vMisa(1875)L.R.10 Ex.153，162所讲的“对受诺人有损失，或对承诺人有利益”(either some detriment to the promisee (in that he may give value) or some benefit to the promisor (in that he may receive value)]。对价对确定一个合约是否有效，商贸活动中常有的事后更改 (variation) 合约，追加协议 (additional agreement)，和解协议，是否有效，都有莫大关系。一旦被认定为没有对价存在，上述协议常被认定为不具有法律约束力。

二、对价应当具备的条件

       按照英美法系的解释，一项有效的合同“对价”必须具备以下条件：

1、“对价”必须是合法的

      合同一方或双方的对价如果是非法或违反公共秩序的，将导致整个合同无效。即法律所禁止的东西作为“对价”的，都是无效的。对价是意思表示的对应关系的质的要求。从一方当事人来看，就是其行为的目标——履行一定的给付义务。对价合法，换言之，就是合同不能以不合法的对价作为基础。

2、“对价”必须是待履行的“对价”或者是已履行的“对价”

      所谓待履行的“对价”，是指双方当事人允许在将来履行的“对价”。这有两种情况：一种是当事人一方的行为是作为要约作出的。另一种情况是当事人一方的行为是作为承诺做出的。所谓过去的“对价”，是指一方在对方做出允诺之前已全部履行完毕的“对价”，它不能作为对方后来做出的这项允诺的“对价”，但在英美法中，对于“过去的‘对价’不是‘对价’”这个一般原则也有例外的规定。过去的对价一般表现为允诺人负有公共义务或者是对立约人应付的义务的履行。同样，受约人已经负担有合同的义务，不能在把该对价作为另一个合同的新的对价。

3、“对价”必须具有某种价值，但不要求充足即“对价”必须是真实的，必须具有某种价值，但不要求等值对价从法律的角度说必须是有对价的，但不要求等价。

       法律上不关心对价是否足够相称，比如为了避免合同因不存在对价不成立，可以约定一个名义对价（nominal consideration），这种一美元的合约，表面是对价，其实是施与，常见的如赠与合同有的就是名义对价。但是存在误述误导、欺诈、非法胁迫三种情况，法律将予以规制。

4、已经存在的义务或法律上的义务不能作为“对价”

      该法则是对价制度自身的要求。已经存在的义务是指当事人一方根据协议已履行或将要履行的给付，已经存在的义务，即意味着法律认可并强制执行的给付。凡属原来合同上已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的“对价”。另外，凡属履行法律上的义务的，也不能作为“对价”。

5、“对价”必须来自受允诺人

       所谓“对价”必须来自受允诺人，是指只有对某项允诺付出了“对价”的人，才能要求强制执行此项允诺。这个意思是希望执行合同的当事人必须能证明他自己为另一方当事人的承诺提供了约因。但是不一定有意给予另一方当事人以利益。因此对价不需要向立约人提供利益。因为利益可以是由受约因人向第三人提供的。对价是相互允诺，相互给付的双方协商一致的结果，一方的给付就是他方给付的对价。因此，对价只能是协议双方其中一方的给付允诺，对价必须来自受允诺人。

6、对价可以是一项放弃起诉权的许诺，但道德义务不构成对价

      权利之不行使，或约定不行使一定权利者，足以构成有效的契约约因。因为一方本来有权主张其权利，如果他放弃诉讼，就受有法律上的损害。因此，英美法认为诉讼权利的放弃，为有价值的约因。履行道义上的义务不能作为对价，这是有对价必须具备法律上有价值原则的内在要求，不能得到强制执行的。

三、已过时约因 (past consideration)     

     不承认已过时对价，最经典的案例是Eastwood v. Kenyon (1840) 11 A ＆ E 438。该案中，原告曾是被告妻⼦Saleh⼥⼠⼩时候的监护⼈。原告养⼤了Saleh⼥⼠，并为了给她受教育，曾向⼈借了⼀笔钱。当Saleh⼥⼠⻓⼤后，她承诺⽀付原告借的钱。在Saleh⼥⼠结婚后，她的丈夫 (被告) 再次承诺要⽀付这借的钱。但最后被告并没有履⾏这个承诺。法院认为原告不能执⾏这个承诺，因为缺乏约因。原告作为监护⼈的⾏为在Saleh⼥⼠成年时就已结束。⽽Saleh⼥⼠与她的丈夫 (被告) 给的承诺都是在这⾏为结束后才作出的。所以，这承诺只有已过时约因，法律上没有效。   

         存在以下三种例外情况：

       1、本质上是⼀件事：例如某些货物买卖 (如电器) ⼀般有⼀，两年的保⽤保证。常会在⽤户买了货物之后才去发出保⽤保证，但这保证有约因，因为本质上与过去的买卖是⼀件分不开的事。

        2、 已过时⾏为 (act) 是应承诺⼈要求作出——例如这约因是提供服务，⽽在承诺⼈同意付⼀笔钱给这服务时，服务实已完成，但如果早服务是应承诺⼈要求作出，则后果不⼀样了。⼀种看法可以是双⽅有默示条件事后承诺⼈会付钱。另⼀种看法是这服务依法律本有合理报酬 (quantum meruit claim) 。

        3、 已过时应允的约因是应承诺⼈要求作出。

五、如何避开对价的要求

1、最简单的方法就是签订契约（deed），在普通法下，合同有两种类型，一种是simple contract（常简称为contract）, 一种是contract made by deed（一般简称为deed）。日常所见的绝大部分合同都是simple contract。依照普通法的规定，simple contract的成立需要有对价，没有对价simple contract就不能成立。一份没有对价的协议需要以deed（中文常翻译为“契据”）的形式订立才有效力，有别于simple contract，deed的订立有着特别的形式要求。

2、 以承诺性禁反言避开对价要求（promissory estopped）如果要约人应当合理地预见到其作出的约定会导致受约人或第三人采取某项行动或放弃某项行动并实际上导致了此类行动的采取或放弃，而只有通过执行要约人的约定才能避免不公平的话，要约人的约定是有约束力的约定，但对于违反这一约定的救济措施可限于公平所要求的限度内。该例外是适用于当允诺人的允诺造成对方的信赖并采取了一定的行为或不行为，如果不兑现允诺的话，就会造成不公平的话，就要保护信赖人的利益了，即使没有对价也可以执行允诺。

      但适应允诺禁止反言的规则，要符合一定的要件：

（1）需有允诺；

（2）允诺给对方造成信赖并采取了行动；（3）需要执行该允诺才能避免对方不公平的结果；

（4）限于公平所要求的限度内。对于约定的信赖是该原则的精神，信赖是产生合同权利义务的一项特殊根据。该项根据不取决于任何协议的存在，也不要求任何对价的存在。这在大陆法系的缔约过失理论也是同样的体现。（5）不能违反净手原则。要满足承诺性禁反言必须符合衡平法的原则，对该原则，衡平法上有一句谚语：“He who seeks equity must come into court with clean hands.”即在衡平法院提起诉讼者须清白无瑕。

3、 以法律明文规定免除更改合同的对价要求英美法系中关于“对价”的原则，有一些已经明显不能适应当代社会经济生活的需要了，因为按照这一原则，当事人间在签订合同之后，如要改变原来的合同，或者在债权人和债务人之间想要免除债务时，就会由于缺乏“对价”而不能成立。《美国统一商法典》第二篇明文规定，关于改变现存合同的协议，即使没有“对价”也具有约束力。也就是说变更已存在的合同，既使没有“对价”也可生效。