深切怀念马克昌先生

                    图文/汪本立

       8月12，马克昌老先生的寿诞日，一张近20年的照片，让往事浮现眼前。

        2003年10月29日下午，院办公室同志送来刚接到的省法院电话记录：武汉大学终生教授马克昌先生明天一早从长沙出发前往岳阳观光考察，随行有马的博士生，省法官协会工作人员及司机各1人，请岳阳中院汪本立陪同。看完记录，不免有些忐忑，这位先生，虽素未谋面，但久闻大名，如雷贯耳，曾拜读过他的不少著作和论文，也收藏了其一些经典著作。

       马克昌，我国当代著名法学家、杰出教育家、卓越社会活动家、博士生导师，新中国刑法学开拓者和奠基人之一。与中国人民大学高铭暄教授齐名，同为我国刑法学泰斗，被誉为“北高南马”。

        马先生学识渊博，著书颇丰。作为第一主编的《刑法学全书》，360万字，是迄今为止我国最权威的一部刑法学巨型工具书。因未学用电脑，马先生晚年历时4载硬是“爬格子”独著了《比较刑法原理-外国刑法学总论》，80万字，堪称比较刑法原理之集大成者。这两部巨著我都典藏，前者曾是我办案中或者撰写论文时经常翻阅的工具书。

       历史上马先生也曾受到不公正对待，但他襟怀坦荡，不计前嫌，始志不渝，为国家法治建设殚精竭虑。1980-1981年他曾担任林江反革命集团主犯吴法宪的刑事辩护人。他提出的特别检察厅起诉书认定吴参加了策动反革命武装政变的指控因证据不足不能成立等三点辩护意见均被最高人民法院特别法庭采纳，受到业內高度赞赏，吴法宪对判决表示口服心服。

马先生在上世纪50年代就提出制定刑法的建议，并参加了1997年刑法典的修订创立，为我国刑事立法作出了重要贡献。

       讲了这些也只是星星点点，还是回到前面。

        10月30日阳光和煦宜人。一早我就与一名同事和司机到达京珠高速公路连接处迎候马先生一行。不久，省法院的车下高速停在我们后面，下来一位长者（此时马先生已78岁），我知道是图片上见过的马先生，个子中等，头发斑白，精神矍铄。我快步上前双手握住马先生手，马教授您好，欢迎来到岳阳，然后自报家门，正准备询问其在岳活动的安排，马先生却打断我的话说，听省法院领导讲你对刑法学有些研究，在路上他（指省法院陪同人员）说看到过你发表的不少论文。我立即说，不好意思，那都是瞎猫碰上死老鼠。

        真没想到，一见面马先生开口不谈今天的活动，而是把话题拉到我的身上，给我留下了平易近人，谦逊可敬的印象。顿时，忐忑之心消去了许多。我请马先生上车，但先生的兴趣似乎未转，站在原地又问我在哪些刊物上发表过论文。看到马老这样执着，只好回答，在《法学研究》《中国法学》《法学》《法学杂志》《人民司法》等期刊和《人民法院报》上。马先生说这都是顶级期刊，又问你的研究方向，我便把这几篇论文的标题讲了。马先生说这主要是刑事应用法学方面。我说，是的，我主要是根据工作实际展开研究，以解决审判中遇到的难点疑点问题，并据此提出一些立法和司法解释建议，多数建议后来得到了印证。

      我一看站在路边扯了快20分钟了，即说，马教授，耽误您的时间了，我们还是上车吧。我上了马先生坐的车，马先生说他多次来过岳阳，但这次间隔了比较长的时间。岳阳是个好地方，地理优越，山清水秀，人杰地灵，文化璀璨， 鱼米之乡，富甲天下，自古就有湖广熟天下足之誉。岳阳建设发展很快，大气漂亮有神韵，令人一见钟情。听了马先生一席话也更加深了我对家乡的热爱。

通过短暂接触，深感马先生真是一位和蔼可亲，无比亲切，非常随和的长者。以至后面陪同的整个过程中几乎我同马先生都是并排而行，并排而坐，言谈举止毫无顾忌。

       马先生是故地重游，重要景点都去过，所以此次游览非常随意，不意间来到君山岛。先后看了洞庭庙、湘妃祠、二妃墓、柳毅井、飞来钟等。来到斑竹林，马先生抚摸着斑点，从竹根看到竹梢，说道，斑竹几处有，数君山故事多，滴泪成斑，留下真情。现回味先生昔日金句，仍感慨良多。

      能陪同马先生这样的大家学者真是幸运，本想借此机会多向先生请教学术中遇到的问题，那知没有给我多少机会，因每每都是马先生向我提问，活像是老师对学生的一场面试和点拨。虽然包括后面的整个行程都是三分观景点七分论学术，似乎谈得还是比较投机。

       比如，马先生问我如何看待死刑存废之争。我知道有一些中青年学者包括马先生的学生主张我国现在就应当废除死刑。我国立法和司法都有死刑，在国际上颇有微词，大赦国际年年发布所谓中国死刑情况，压力较大。但是，根据中国现实国情不宜废除死刑，而是应慎用少用。世界多数国家仍保留了死刑，真正废除的是少数，也有废除后又恢复的，像美国多数州也保留了死刑。主张我国现在就废除死刑过于理想化、情绪化。马先生同意我的看法，说，死刑废除是终极目标，但目前我国条件尚不具备。并说，你们作为司法实务人员要尽可能慎用少用死刑，为将来彻底废除死刑创造条件。

       我也向马先生请教一个问题，说，现在社会上有一个非常热门的话题，就是“错案责任追究”。审判特别是刑事审判，任何法官都只能是“事后诸葛亮”，任何案件都只是已经过去了的历史，事后来还原是很困难的，只能靠证据，而且人的认知能力也是很有限的。所以从客观事实角度上讲，就刑事而言，被判有罪的必须是有罪的（事实上这点也难绝对做到，如顶罪的案例也有），被判无罪的不一定是无罪的；就民事而言，被判胜诉的不一定是有理的，被判败诉的不一定是无理的。如果排除了徇私、渎职等人为因素，而仅凭事后证明的事实来追究“错案责任”是不公正的，是典型的客观归罪。现实中有的法官因此受到不公正对待，甚至陷入牢狱之灾。我并不反对科学的符合规律的错案责任追究制度，但现在有些氛围似乎不太符合司法规律，这并不利于国家法治建设。有台湾学者对此也发表了不同看法，提出“善意的执法行为不受追究”。我比较同意该学者的观点。马先生听完，沉思片刻，似乎也基本同意这一观点，说人大代表在会议上的发言和表决不受追究。马先生又说，法官也是个很有风险的职业，法官要学会规避风险，加强自我保护。还说应当建立全国统一的法官职业保证保护制度，降低法官职业风险。

       谈论中时钟已过12点，即到岛上一餐馆就餐。我问马先生喝点白酒么？马的学生说，马教授只喝60度以上的白酒，我们自己带了。作为滴酒不沾的我，想到古人云，诗酒不离，酒助诗兴。看来这是古今诗人学者的共同雅兴。

      就餐从简，很快食完，尚不到1点，我说，马教授我们去洞庭山庄，您休息一下。不啦，就在这里坐坐继续聊吧，2点钟出发。我看马老兴致勃勃，毫无倦意，真心佩服，也就遂意了。我们又聊了很多，仍然是他“考”我，他出题目我作答。我明白马先生并非什么考人，而是想借此了解下情，听听我们这些长期工作生活在基层司法实务一线人员对国家法律和学术领域的看法、理解、意见、建议，遇到的疑难问题等，这也可以丰富自己的研究。虽然马先生谈的较少，但他提出不少尖端问题让我思考，并对我的观点作简单点评，丰富了我的思路，拓展了视野，受益匪浅。

       2点了，出发。哪里？岳阳楼。马先生说以前来君山，坐的是机帆船和轮渡，现在有大桥方便多了。我说目前这是洞庭湖上唯一的大桥。桥上可以停留吗？可以，有观景台。在观景台我们眺望了掩映在树林中的岳阳楼。我指着城陵矶方向，那里是三江口。何谓三江？这一问我还真不知确切答案。我说是不是这样，一是洞庭湖水入江口，二是左上荆江，三是右下扬子江，有些外国人把长江通称为扬子江。马先生一笑，也可以这样说吧。

      来到岳阳楼景区，马先生对景区如数家珍，并说，好多外国人可能不知道岳阳，但没人不知道岳阳楼，岳阳因岳阳楼而闻名，岳阳楼因岳阳楼记而闻名。话说间来到楼前，我和先生留下了珍贵的合影。转身进入楼内大厅，映入眼帘的还是那首千古绝唱《岳阳楼记》。我和马先生并排站在正对面欣赏，突然见先生两脚微开，双手背后，挺胸仰首，开始用中等声音逐字朗诵《岳阳楼记》，我赶紧后退半步。本稍有嘈杂的大厅一下安静了下来，惟有朗诵声在回荡。有的游客也停下脚步一同低声附随。这时，先生的大家风范尽展无遗，令人肃然起敬。

      出到景区外已是下午快4点钟了，本想继续挽留马先生，但知已经决定返回武汉，只好不舍地道别说送您到高速公路连接口，但马先生坚决不肯，说就此道别。他要司机打开后备箱盖，从包内拿出一本著作说，送本书作个纪念吧，并掏出钢笔，其学生知道先生要题字，即上前将书打开，然后背向先生弯下腰，意让先生把书放在其背上写字。先生没有，而是拉下车盖，书放盖上，留下墨宝。我向马先生表示真诚的感激。

        马先生打开车窗，频频挥手，我握住其手说，欢迎您再来，然后目送车辆消失在车流之中。

妄自攀高，似乎也可以说，我和马先生是校友：马先生1951-1952年在中国人民大学法律系读研究生班，整40年后1991-1992年我也在中国人民大学法学院读研究生班。

      2011年6月马克昌先生离开了我们，享年85岁。

       马先生在我国法律界特别是刑法学界，是无人不知无人不晓，名播天下。既是大家巨匠，亦是谦谦君子，其人格魅力光照耀人。与先生相处虽只数小时，却令人终生难忘！

                         二O二二年八月