纪录者武汉讯：  9月13日，湖北宝树堂律师事务所依例召开大案总结讨论会。由该所谢喜华刑辩团队辩护的郑某等人合同诈骗一案，历时四年，经省、市两级法院三次庭审，湖北省高级人民法院终审维持了武汉市中级人民法院的一审无罪判决。

01 案件起因

2009年12月，被告人郑某（女），经人介绍认识了想要收藏古玩的王某。郑某正好持有一件“汝窑天青釉刻花鹅颈瓶，该瓶曾被央视《国宝档案》栏目播出。王某在亲自查验该鹅颈瓶后，经双方多次协商，郑某以2000万的价格将其所有的“汝窑天青釉刻花鹅颈瓶”卖给王某，并同时将《国宝档案》栏目播出视频及4位专家个人出具的鉴定证书交付给王某。王某分批次将钱款转入郑某指定账户。郑某用所得资金购买房产若干，至此双方交易完成。

2013年，双方因其它款项发生争议，被告人郑某要求王某退还“宝瓶”，双方经协商就退款还瓶再次达成协议，约定2013年10月王某退还当初原物真瓶，郑某退还购瓶资金。但是王某在离购瓶时隔4年，未退还鹅颈瓶的情况下，于2013年12月向武汉市公安局报案，声称其购买的鹅颈瓶系赝品。武汉市公安局于2014年4月13日委托湖北省博物馆对涉案鹅颈瓶进行鉴定。最后由湖北省出口文物鉴定组出具鉴定，结论为“青花釉刻花花瓶一件，为现代仿品”。郑某母子及前夫三人遂一夜之间突遭羁押。

02 辩护过程

在接受嫌疑人家属的委托后，该所第一时间安排律师介入，分别向侦查机关和检察机关递交了不构成犯罪法律意见书和不予批准逮捕申请书。郑某和前夫郭某在羁押3个多月后被取保候审，其子郭某某在羁押37天后因检察机关不予批捕，被武汉市公安局取保候审。

案件进入公诉环节后，通过阅卷及询问嫌疑人，发现本案唯一做了有罪供述的犯罪嫌疑人郭某遭遇了刑讯逼供；办案人所有对嫌疑人的讯问都没有出示证件及告知身份；对同一涉案鹅颈瓶存在多份完全不同的鉴定；鉴定机构与受托机构不具有同一性；重大涉案物证鹅颈瓶没有扣押查封；本案可能被判处无期徒刑以上刑罚，根据法律规定，应当全程录音录像。但控方无法提供录音录像。

在法庭审理阶段，被告人郑某与郭某于2018年再次被收监羁押。期间，儿媳与儿子离婚出走；房产因欠付房贷不能偿还而被银行查封拍卖；郑某在看守所因气急攻心多次急救，双脚残废，并在法庭心脏病发送医；一个家庭已经支离破碎！被告人一度认为，正义已经死亡！其失望与愤怒的情绪导致我们的辩护工作异常艰难！但是我所刑辩团队没有气馁，几十次的谈心会见，几百个日夜的案卷梳理，给了被告人极大的心里安慰与鼓励。

庭审中

就涉案鹅颈瓶的来源问题

控方认为：涉案鹅颈瓶系被告人郑某、郭某于1998年在广西北海从文某处购买所得。相关证据有：被告人郭某部分有罪供述与证人张某的供述，且有证人赵某证实1998年郭某通过电话向其问卦鹅颈瓶真伪相佐证。

辩方认为，涉案鹅颈瓶系被告人祖传所得。相关证据有：被告人郑某其父遗嘱证实其有器物遗传给郑某，郑某之子的供述显示其见过郑某父亲在北海的房子把玩涉案鹅颈瓶。郑某之父的档案显示其身份特殊，其家族系国民党高级官员，其因此深受迫害。为了保存相关文物，不得已对外隐瞒享有藏品的事。

对鹅颈瓶的同一性问题

控方认为：涉案鹅颈瓶从文某处购买，其间经瓶口修复、机器检测、专家个人鉴定、《国宝档案》播出、卖与被害人王某直至2014年4月公安机关委托鉴定系同一物。

辩方认为，交易历经5年，且案发后司法机关一直不对涉案鹅颈瓶进行司法扣押，目前的瓶子与原物同一性存疑，现有证据不能证实北京东博机器检测、湖北省文物出境鉴定组鉴定建材系2009年被告人郑某卖与王某的瓶子。

2019年9月18日，公诉机关向法院提交新证据：2019年9月6日经湖北文物出境鉴定组鉴定人三位专家一同辨认，认为该瓶系2014年出具的鉴定意见书中认定的现代工艺青花刻花花瓶。

辩护人认为：该辨认程序亦存在瑕疵：三位鉴定人一同辨认，未独立进行；辨认对象为一个瓶子，违反了混合辨认规则；同时，郑某、郭某当庭辩称无法辨认出公安机关于2019年9月6日从王某处提取照片中的鹅颈瓶是否系2009年其交付王某的瓶子。

对犯罪嫌疑人主观上是否有诈骗之故意

控方认为：被告人郑某、郭某构成诈骗罪。辩方认为，被告人郑某、郭某不具有诈骗罪的主观故意，不构成诈骗罪。控辩双方重点围绕被告人郑某、郭某是否虚构鹅颈瓶祖传来源、隐瞒河南传义“与宋汝窑数据有差距”的检测结论展开激烈辩论。

辩护人认为，现有证据无法证实郑某、郭某虚构涉案鹅颈瓶来源，即使虚构来源也只是一种民事欺诈行为；对于被告人隐瞒河南传义检测结论的行为，辩护人认为古玩交易中卖方即本案被告人所涉古玩信息的单纯不告知不能视为诈骗罪中的欺骗行为，其原因在于古玩作为特殊商品，不同于日常消费领域等普通商品，购买者应科于更高的注意义务。郑某向王某出示的四位专家个人鉴定意见，其中赵某原系河南省文物考古研究院副研究馆员并参与汝窑遗址挖掘，叶某、朱某、余某系古陶瓷领域研究人员；该瓶系赵某推荐在《国宝档案》播出；被害人王某亦陈述“张某从事术数的大师，他说这个瓶子是极品，我才相信。”故王某2000万元购买该瓶，其考量、权衡并形成鉴别能力决定购买的依据，除郑某在瓶上所附祖传的说辞外，还基于专家个人鉴定意见、对张某的个人信赖、《国宝档案》的播出效应以及物证涉案鹅颈瓶本身等信息。同时，因公安机关委托鉴定程序存在瑕疵，涉案鹅颈瓶真伪存疑，现有证据不能证实被害人王某对该瓶真伪等重要信息陷入认识错误，以及该认识错误单纯系由被告人郑某虚构涉案鹅颈瓶来源这一先行行为引起。

另证实被告人郑某、郭某具有诈骗罪主观故意的证据不足。

1、即使按公诉机关所指控，1998年，被告人郑某、郭某以成交价40万元当场支付定金约4万元购买文某所称的“宋代鹅颈瓶”，后陆续支付十几万元，该瓶售出后其又向文某打款几百万支付尾款，故上述行为也可证实被告人于1998年购买该瓶时应是主观相信其系汝窑真品。

2、2006年河南传义及其检测结论与赵青云等专家个人鉴定意见冲突时，现有证据不能证实二被告人主观明知所售鹅颈瓶系赝品。一方面，河南传义检测结论该瓶“与宋汝窑数据有差距”；另一方面，在郑某及河南传义明确告知赵某检测结论的情况下，其仍出具“该瓶系汝窑之精品”的个人鉴定意见，并得到叶某等三位文博领域研究人员的支持，故上述三种判断客观使得涉案鹅颈瓶的走向处于真伪不明的状态。那么，立足于2006年被告人行为时，机器检测结论与专家个人鉴定意见发生冲突时，哪种效力优先，依据普通民众认知，被告人是否应当主观明知机器检测结论效力高于专家个人鉴定意见，进而明知涉案鹅颈瓶系赝品存疑。通过现有证据分析：第一、河南传义机器检测结论“与宋汝窑数据有差距”，系客观叙述，未直接认定“现代仿品”。第二、关于机器检测结论与专家个人鉴定意见冲突时的效力问题，公诉机关未提交明确的法律规定或文博专家意见。第三、本案河南传义机器检测、赵某等出具的个人鉴定意见时间为2006年，证人文某、叶某、赵某等人证言及情况说明取证时间为2017年，文某证言“在古董交易中心，多年前主要是凭借人的眼力看，这几年科学仪器比较盛行。”赵某证言“当时河南省机器检测瓷器的机构只有河南传义这一家。”机器检测从无到有及在行业内普及运用有其自身发展过程，证人证言对2017年机器检测的行业认知难以评判证实2006年机器检测的行业状况。第四、证人证言、公安机关出具的情况说明中，使用“专家通常不会”“不会轻易出具”“认为是赝品的可能性非常大”的表述，系倾向性或盖然性判断，非绝对。第五、赵某证言证实，2005年郑某从广州到郑州找其本意是相信其个人权威，请其做个人鉴定，只是先应赵某要求做了机器检测。故立足于2006年被告人行为时进行评判，依据普通民众认知，现有证据不能证实当机器检测与个人鉴定意见冲突时被告人郑某、郭某应主观明知机器检测结论效力优先，进而明知所售古玩系赝品，故被告人出售涉案鹅颈瓶的行为有别于知假买假、制假卖假等严重超出社会相当性的违法行为。

3、协议及回购协议、被害人王某陈述、被告人供述证实：被告人郑某与被害人王某于2009年12月签订涉案鹅颈瓶购买协议，于2013年9月签订鹅颈瓶回购协议，回购协议明确了标的物的履行方式、期限及违约责任，但未实际履行。

03 法院判决

武汉市中级法院经历三次庭审后认为：2014年湖北文物出境鉴定组鉴定检材是否系2009年郑某交付王某的瓶子，其同一性认定存在瑕疵。2014年公安机关委托湖北省文物出境鉴定组鉴定的送检程序存在瑕疵：送检过程公安机关未制作提取笔录，不能说明提取物品、人员、时间、地点及见证人，送检检材来源不明；提取后如何保管、送检，未采取录音录像等证据固定；送检前检材未经被告人郑某、郭某辨认。涉案鹅颈瓶作为特定物，不仅是物证本身，也是做出鉴定的证据基础，本案审理期间针对该问题本院向公诉机关送达了补充调查函，要求公诉机关对被害人王某处涉案鹅颈瓶及时扣押，并在扣押时注意该瓶的封存状况；重新鉴定，并做好鉴定前被告人、关键证人的辨认工作，但均未得到落实。公诉机关虽进行一定证据补强，涉案鹅颈瓶同一性仍存在瑕疵。

本案涉及古玩交易这一特殊行业，该行业不同于生活消费领域系涉及风险的投机领域，遵循风险与利益对等分配的市场法则，故对古玩交易中的购买者应较之于一般商品的购买者于更高的注意义务。本案中，一方面，被告人郑某、郭某在虚构涉案鹅颈瓶来源的欺诈行为，另一方面，被害人王某识别该瓶真伪并决定购买存在一定的客观依据；在现有证据对被告人诈骗主观故意证明不充分的情况下，被告人郑某、郭某的行为不构成诈骗罪。被告人郑某、郭某及其辩护人提出的被告人不构成诈骗罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳；郑某、郭某及其辩护人提出涉案鹅颈瓶同一性存疑、鉴定结论不予采信的辩解及辩护意见，本院予以客观评判；郑某、郭某辩称涉案鹅颈瓶系郑某家中祖传，其辩护人提出该瓶来源存疑及其他辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百四十一条第（四）项的规定，判决如下：

一、被告人郑某无罪；

二、被告人郭某无罪。

一审宣判后，武汉市人民检察院提起抗诉；被告人对一审判决中鹅颈瓶的来源认定不服，向省高院提起上诉。

在二审审理过程中，湖北省人民检察院撤回抗诉；被告人撤回上诉，湖北省高级人民法院作出一审无罪判决生效的裁定。

判决生效后，郑某坐着轮椅在郭某的陪同下给武汉市中级人民法院及合议庭张静法官送去了“浩然正气，秉公执法”，“铁肩担道义，侠骨展柔情”的锦旗。

04 讨论案情

案件承办律师李雪、王继铭向大家分享了辩护经验，一致认为武汉市中级人民法院法官在该案审理过程中程序严谨，把控有度，充分体现了以庭审为中心的审判制度，让普通百姓感受到了公平正义！谢喜华主任结合该案讲解了合同欺诈跟合同诈骗的区别。

（1）性质不同

合同诈骗既违反《刑法》又违反《民法通则》，是刑事犯罪附带民事违法的行为，其侵犯的客体是市场管理秩序和公私财产所有权，将受到刑事法律和民事法律的双重处罚;经济合同纠纷则是单纯民事违法行为，侵犯的是债权，仅受控于民事法律。

（2）从动机目的上区别

可以从以下几个方面考察：1、行为人从签订合同时起就具有骗取的动机和目的。2、开始并无明显的骗取故意，本身也非完全没有履行能力，但合同签订后，抱着能履行则履行，履行不了就拉倒的放任心理，不做积极努力，致使对方遭受严重损失，而将较大数额财物归自己一方非法所有或占有。3、在签订合同时行为人并无诈骗故意，但在履行合同的过程中，或因履行困难，或因其他方面的动机，行为人的主观意念发生了变化，想无偿地非法占有或所有签约对方的财物或其它标的。4、行为人在与对方签订合同时，内心处于一种不确定的状态，对于是否履行义务，是否非法所有或占有他人财物，内心还没有确定的意念，或者对自己最终无履行约能力还没有明确的认识，主要是指行为人实际上并非完全没有履行合同的能力。

（3）从履约能力和履约行为上区别

衡量是合同纠纷还是合同诈骗，除从行为人的动机和目的上区别外，行为人有无履行合同的实际能力或担保，签约后有无履约行为如何，是另一关键因素。判断行为人有无履行合同意愿的主要客观根据是行为人有无履行合同的能力。

（4）从具体情节、后果上区别

正确认定是否利用合同进行诈骗，不仅要从行为人的动机目的、履约能力和履约行为方面考察，还要从具体情节、后果上进行对比分析上，这些也是不可忽视的重要因素。

最后，湖北宝树堂律师事务所党支部书记、主任谢喜华要求全所律师：专业办案、务实办案，不搞新闻炒作、不搞信访干扰！既要维护稳定的大局，也要维护司法的公正！